10 listopada 2024 r. weszło w życie nowe prawo komunikacji elektronicznej (PKE), wprowadzające istotne zmiany zarówno dla przedsiębiorców, jak i konsumentów. Wśród omawianych przepisów PKE szczególną uwagę przyciąga artykuł 398 tej ustawy, dotyczący cold mailingu i cold callingu.
Cold mailing i cold calling w art. 172 prawa telekomunikacyjnego
Przed wejściem w życie PKE, cold mailing i cold calling był uregulowany w art. 172 prawa telekomunikacyjnego – przepisie powszechnie krytykowanym za możliwość jego odczytania na dwa sposoby. Można było go odczytywać jako całkowity zakaz “zimnych kontaktów” (bez uprzedniej zgody), ale można było również odczytać go jako zakaz “zimnych kontaktów” z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących (co oznaczałoby, że dopóki nie używa się AWS cold mailing i cold calling zgody nie wymaga).
Pozorna zmiana redakcyjna
Nowy przepis pozornie różni się tylko niewielką zmianą redakcyjną – różnica polega na zastąpieniu spójnika „i” dwoma podpunktami. Jednak właśnie to „i” w art. 172 prawa telekomunikacyjnego było źródłem wątpliwości interpretacyjnych.
Art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego stanowił:
Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Z kolei art. 398 ust. 1 PKE brzmi:
Zakazane jest używanie:
- automatycznych systemów wywołujących,
- telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej
– do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344 oraz z 2024 r. poz. 1222), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.
Jednoznaczność art. 398 PKE
Konstrukcja przepisu w PKE nie pozostawia wątpliwości, że zabronione jest używanie do przesyłania informacji handlowej któregokolwiek z urządzeń w nim wymienionych, tj. zarówno automatycznych systemów wywołujących, jak i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (takim urządzeniem jest np. telefon). W przypadku art. 172 prawa telekomunikacyjnego istniała możliwość interpretacji na dwa sposoby:
– jako zakaz używania któregokolwiek z tych urządzeń z osobna,
– jak i zakaz wyłącznie używania obu równocześnie (czyli: można użyć telefonu i zrobić cold calling, jeśli nie używa się jednocześnie automatycznych systemów wywołujących).
Znaczenie spójnika “i” w przepisach
Ta druga wykładnia art. 172 prawa komunikacyjnego wynika z zasad logiki prawniczej, zgodnie z którą spójnik logiczny „i” wymaga spełnienia wszystkich określonych w przepisie przesłanek. Cześć przedsiębiorców przyjmowała taką argumentację jako uzasadnienie dla stosowania cold callingu.
Już jednak na gruncie art. 172 prawa telekomunikacyjnego było to ryzykowne – mógł on bowiem być odczytywany w taki sam sposób jak nowy przepis PKE, tzn. że zakazane jest korzystanie z któregokolwiek z wymienionych w tym przepisie urządzeń z osobna. Językowo jest to uzasadnione tym, że spójnik „i” poza funkcją logiczną (gdzie reguluje relację między częściami zdania) jest również stosowany w wyliczeniach – kiedy mówię „kup chleb, masło i ser”, to nie mam na myśli logicznej koniunkcji pomiędzy masłem i serem. Podobnie można wyliczyć kilka zakazów – kiedy powiem dziecku „Nie wolno wchodzić na drzewa i rzucać kamieniami!”, to chcę mu zabronić zarówno wchodzenia na drzewa, jak i rzucania kamieniami. Logicznie jednak można to zdanie odczytać i w ten sposób, że dziecko może do woli się wspinać, o ile nie rzuca wtedy kamieniami, i do woli rzucać kamieniami, jeśli nie robi tego z drzewa. Co istotne, powyższa argumentacja (choć bez tak barwnych przykładów) występowała w orzeczeniach sądowych nakładających kary na przedsiębiorców stosujących cold mailing i cold calling.
Jednoznaczny zakaz i wyeliminowanie wątpliwości
Te dwa spojrzenia na art. 172 prawa telekomunikacyjnego powodują, że można obecnie trafić na tak różne poglądy co do art. 398 PKE. Autorzy, którzy dopuszczali wcześniej cold calling, mówią o jego końcu, podczas gdy dla innych niewiele się zmienia.
Praktycznie jednak rzecz biorąc, doniosłość art. 398 PKE wynika już z samego usunięcia tych wątpliwości. Przedsiębiorcy mają obecnie jasną sytuację – cold mailing i cold calling jest bowiem jednoznacznie zakazany, chyba że przedsiębiorca uzyska na niego wcześniejszą zgodę. Tym samym wyeliminowane jest ryzyko, że zostanie na nich nałożona kara na podstawie różnic w interpretacji przez sądy.
Autor: Michał Potyra, Adwokat, Kancelaria Prawna Chałas i Wspólnicy
